دانلود پایان نامه حقوق در مورد دلایل طرفداران نظریه­ی صحت شرط عدم ازدواج مجدد

دلایل طرفداران نظریه­ صحت شرط عدم ازدواج مجدد

 

 

 

برای اثبات این نظریه می­توان از دو راه کمک گرفت:

 

 

اول: قاعده­ی کلی صحت و وم شرط مستنبط از حکم شارع مبنی بر وم وفاء به شرط أوفوا بالعقود» (مائده: ۱) و حدیث نبوی المؤمنون عند شروطهم» و دلایل دیگری که وجوب وفاء به عهد را تأکید می­ کند، شامل هر شرطی می­گردد مگر اینکه احراز شود آن شرط نامشروع است. شرط عدم تزویج مجدد مشمول قاعده­ی کلی وم وفاء به شرط» است؛ زیرا شرط بر خلاف امر مباح (تزویج) صورت گرفته و طبق قاعده، این­گونه شروط، نامشروع نیست تا از قاعده­ی کلی صحت و وم خارج شود و روایات مورد استناد برخلاف آن نیز هیچ­کدام اثبات نامشروع بودن آن را ندارد. توضیح مطلب اینکه، مشروعیت ازدواج مجدد برای مرد از جمله احکامی است که به خودی خود و بدون در نظر گرفتن عناوین دیگر وضع شده و منافاتی با ثبوت حکمی دیگر در صورت پیدایش عنوان ثانوی – از جمله شرط عدم تزویج – ندارد. از این رو شرط مزبور، مشروع و مشمول قاعده­ی کلی وم وفاء به شرط می­گردد.

 

دوم: روایاتی که در آنها تصریح بر صحت و جواز چنین شرطی گردیده است:

 

الف) روایت منصور بن یونس برزج از امام کاظم (ع) که گوید به حضرت گفتم: یکی از شیعیان شما با زنی ازدواج کرد و آن­گاه او را طلاق داد، پس از آنکه قصد رجوع به او را داشت زن امتناع کرد و رجوع را مشروط نمود به تعهد زوج مبنی بر اینکه با خدا پیمان ببندد که او را طلاق ندهد و ازدواج مجدد ننماید و مرد نیز این شرط را پذیرفت. ولی علیرغم شرط، پس از مدتی تمایل به ازدواج مجدد پیدا کرد، آیا این عمل صحیح و زوج باید به آن پایبند باشد؟ امام (ع) فرمود: قبول این شرط از جانب مرد، کار پسندیده­ای نیست، زیرا از تغییر و تحولاتی که در تصمیم­های او در زندگی روزمره به وجود می­آید غفلت کرده است، ولی حالا که شرط را پذیرفته باید به شرط خود وفا کند. زیرا رسول خدا (ص) فرمودند: مؤمنان باید به شروط خود پایبند باشند» [۱]

 

 

 

 

ب) از عبدالرحمن بی ابی عبدالله منقول است که او از امام صادق (ع) درباره شخصی سؤال کرده است که او به غلام خود گفته: من تو را آزاد می­کنم با این شرط که این کنیز را به ازدواج تو درآورم مشروط بر اینکه اگر بر سر او زنی آوری صد دینار باید بپردازی. با این قرارداد او را آزاد می­ کند، ولی غلام بعداً ازدواج مجدد کرده، آیا صد دینار را باید بپردازد و شرطی که پذیرفته نافذ است؟ حضرت در پاسخ فرمودند: شرطش نافذ است» [۲]

 

به نظر می­رسد با توجه به مفاد روایت، صحت شرط عدم ازدواج مجدد پذیرفته شده است، چه اینکه از طرف شخص ثالث شرط شده باشد یا زوجه.

 

 

 

بندسوم : ارزیابی دلایل و نظر مختار

 

مستفاد از روایات مزبور که از حیث سند و دلالت معتبر هستند، این است که شرط عدم تزویج دارای نفوذ حقوقی است و بر صحت آن تصریح شده است؛ زیرا علاوه بر قواعد کلی حاکم بر کلیه­ شروط یعنی عموم ادلّه­ی وم وفاء به شرط، روایات خاصی که ذکر گردید مؤیّد صحت و جواز آن بوده و ادعای بطلان و نامشروع بودن آن محتاج دلیل است که در دلایل طرفداران نظریه­ بطلان، چنین دلیل قابل قبولی وجود نداشت.

 

وانگهی با توجه به روایات مطرح شده، مفادّ همه­ی آنها این است که عقد نکاح اقتضایی نسبت به عدم صحت شرط ازدواج مجدد ندارد تا چنین شرطی مخالف با شرع باشد. به بیانی دیگر، شرط عدم ازدواج مجدد مخالفتی با احکام اقتضایی شرع نداشته و صحیح است. در تحلیل فقهی نظریه­ مزبور، شیخ انصاری گوید: اگر حکم شرع به موضوعی با قطع نظر از عوارضی که ممکن است بر آن وارد شود، تعلق یابد، در این صورت عروض حکم دیگر بر آن به لحاظ عنوانی دیگر منافاتی با حکم ذاتی آن موضوع ندارد. مثلاً حلّیت ذاتی گوشت گوسفند منافاتی با حرمت آن در صورت غصب ندارد. در این­گونه موارد، شرط خلاف آن حکم، مخالف شرع نیست. مانند آنکه در عقد بیع، دوختن لباسی را بر مشروطٌ علیه شرط کنند که اباحه­ی ذاتی این کار منافی با عروض وجوب بر آن به دلیل این که مورد اشتراط در عقد واقع شده است، نخواهد بود، اما اگر حکم شرع با توجه به تمام عوارضی که ممکن است بر موضوع وارد شود، تعلق یابد، در این­صورت، عروض حکم دیگر بر آن با حکم شرعی منافات داشته و شرط مخالف آن، خلاف شرع است مانند امور محرّمه یا واجبه که نمی­توان خلاف حرمت یا وجوب آنها را در ضمن عقدی شرط کرد»[۳]

 

 

 

بر اساس بیان فوق، حکم ذاتی عقد نکاح، زوجیت دائم نسبت به زنی است که او را به عقد خود درآورده است، با قطع نظر از ازدواج مجدد یا عدم آن. بنابراین عروض حکم دیگر مانند عدم ازدواج مجدد به لحاظ عنوانی دیگر ( عنی در قالب شرط ضمن عقد) منافاتی با حکم ذاتی عقد نکاح نداشته و صحیح است. نتیجه­ پذیرش نظریه­ صحت شرط عدم تزویج» این است که مانند هر شرط دیگری دارای نفوذ و آثار حقوقی است و باید طرفین به آن ملتزم باشند. لکن با وجود اینکه طرفداران این نظریه بر وم وفای به شرط و عمل بر طبق آن اتفاق­نظر دارند، در مورد ضمانت اجرای تخلف از این شرط دچار اختلاف شده ­اند که در مبحث ذیل به آن می­پردازیم.

 

 

 

گفتار پنجم: اثر شرط عدم ازدواج مجدد با تأکید بر عنصر مصلحت اجتماعی  

 

 

 

نظریه­ مشهور در خصوص شرط عدم ازدواج مجدد این بود که چنین شرطی، نامشروع و هیچ­گونه اثر حقوقی بر آن بار نمی­گردد. ولی عقدی که این شرط در آن درج گردیده به اعتبار خود باقی است و شرط به دلیل مخالفت با قوانین آمره قدرت اجرایی ندارد و خود به خود بی­خاصیت و عقیم است. از بررسی دلایل مورد استناد نظریه­ مشهور، این نتیجه حاصل شد که این نظریه مبنای محکم و استواری ندارد و دلایل ابراز شده مخدوش است و لذا با استناد به دلایلی که بیان شد نظریه­ صحت شرط عدم تزویج» را برگزیدیم. اکنون سؤال این است که با فرض قبول نظریه­ صحت این شرط اگر مشروطٌ علیه از عمل به شرط تخلّف کند و با وجود اشتراط ترک ازدواج، مبادرت به انجام آن کند چه ضمانت اجرائی وجود دارد؟

 

با توجه به اینکه این شرط، شرط فعل منفی است که با تخلّف از آن امکان اجبار مشروطٌ علیه وجود ندارد، طرفداران این نظریه، در این زمینه دچار اختلاف­نظر شده ­اند:

 

 

 

الف) برخی اظهار نظر کرده ­اند که زوج باید به شرط عمل کند ولی اگر تخلف کرد ازدواج دوم صحیح است و تخلف از شرط موجب بطلان نکاح دوم نمی­گردد .[۴]

 

مرحوم گلپایگانی معتقد است که احتیاطاً، زوج نباید از شرط تخلّف کند .

 

از کلام بعضی دیگر برمی­آید که تخلّف از شرط عدم تزویج اثر وضعی ندارد بلکه آثار تکلیفی داشته و موجب معصیت است .

 

در فقه عامه، علمای مالکی شرط را صحیح، ولی عمل به آن را واجب نمی­دانند، بلکه مشروطٌ علیه بهتر است که انجام ندهد و اگر تخلّف کرد ضمانت اجرایی ندارد.

 

ب) گروهی معتقدند که زوج باید به شرط عمل کند و اگر تخلّف ورزد عمل حقوقی بعدی او یعنی ازدواج دوم باطل است.

 

ج) در مذهب حنبلی، شرط را جایز و عمل به آن را لازم و واجب می­دانند و در صورت تخلّف زوج، برای زوجه­ی اول حق فسخ نکاح قائل هستند.[۵]

 

 

 

به نظر می­رسد گرچه در سایر عقود با تخلّف از شرط و عدم امکان اجبار مشروطٌ علیه به انجام شرط، برای مشروطٌ له حق فسخ قرارداد وجود دارد ولی در عقد نکاح، چون موارد فسخ نکاح از طرف شارع و قانونگذار به موارد خاصی منحصر شده است، التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و بر این اساس نظر علمای حنبلی را نمی­توان پذیرفت، ازطرفی نظریه­ اول هم با اینکه زوج را مم به رعایت شرط می­داند ولی در صورت تخلّف، ضمانت اجرایی پیش ­بینی نکرده است. به نظر می­رسد نظریه­ دوم که ضمانت اجرای تخلّف از شرط را بطلان ازدواج دوم می­داند، منطبق با قواعد حقوقی و مصالح اجتماعی است، زیرا:

 

اولاً: مشروطٌ علیه قدرت شرعی و قانونی بر انجام فعل حقوقی که ترک آن شرط شده، یعنی ازدواج مجدد را ندارد، زیرا با قبول این شرط قدرت انجام آن را از خود سلب کرده است. بنابراین ازدواج دوم باطل است. به بیان دیگر عدم توان شرعی در افعالی که مشروط به قدرت شرعیه هستند، همانند عدم توان تکوینی در امور تکوینی است (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً). شیخ انصاری در بحث اشتراط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد همین نظریه را پذیرفته و می­گوید: اگر در ضمن عقد شرط کنند که یکی از طرفین، خیار مجلس را اعمال نکند و یا به عبارتی، تعهد بر ترک فسخ کند ولی با این وجود تخلّف از شرط کند و مبادرت به فسخ عقد نماید، عمل حقوقی او یعنی فسخ نافذ نیست. زیرا وجوب وفاء به شرط مستم این است که مشروطٌ علیه بر انجام شرط مجبور شود و قدرت شرعی بر ترک فسخ نداشته باشد. بنابراین اقدام به فسخ عقد از طرف مشروطٌ علیه، تخلّف از شرط محسوب شده و نافذ نیست» .

 

ثانیاً: طبق ادلّه­ی شرط، عمل حقوقی که تعهد بر ترک آن شده، مانند ترک ازدواج مجدد مورد نهی و حرام است و نهی، مقتضی فساد و بطلان عقد نکاح دوم است.

 

ثالثاً: به واسطه­ شرط، برای مشروطٌ له، حقی به وجود می­آید که با تخلّف از آن، عمل حقوقی مشروطٌ علیه یعنی ازدواج دوم به منزله­ی تصرف در حقّ غیر بوده و نافذ نیست.

 

رابعاً: ماده ۴۵۴ ق.م. مقرّر می­دارد: هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی­ شود، مگر اینکه عدم تصرّفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این­صورت اجاره باطل است». همچنین طبق ماده ۴۵۵ ق.م. اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حقّ غیر قرار دهد مثل آنکه نزد کسی رهن گذارده فسخ معامله موجب زوال حقّ شخص مزبور نخواهد شد. مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». ذیل هر دو ماده صراحت دارد که اگر عدم اجاره و یا عدم رهن شرط شده باشد، اقدام به اجاره و یا رهن اثری ندارد و اجاره و رهن انجام گرفته باطل و بی­اثر است. لازمه­ی این مطلب نیز آن است که چنانچه مفاد شرط، انجام دادن عمل حقوقی باشد و مشروطٌ علیه به جای انجام دادن عمل مورد شرط، عملی را که با آن منافات دارد انجام دهد و به عبارت دیگر تخلّف شرط کند، عمل اخیر واقع نخواهد شد، مثل آنکه مورد شرط، هبه­ی عین معین به فرد خاصی باشد و مشروطٌ علیه آن را به فرد دیگری هبه کند، این هبه باطل است، با این توجیه که لازمه­ی منطقی تعهد بر انجام دادن یک عمل حقوقی خاص، عدم انجام دادن هر گونه عمل حقوقی منافی با آن است و در فرض تخلّف، آنچه انجام شده، محکوم به بطلان است.[۶]

 

 

 

در ارتباط با شرط عدم ازدواج مجدد در نکاح برخی آن را به دلیل مخالفت با مقتضای عقد و نامشروع بودن و نیز اجماع و شهرت، باطل می­دانند. ولی با نقد و بررسی ادلّه­ی ایشان مشخص شد که دلایل ابراز شده، محلّ خدشه بوده و ادعای آنان را تأیید نمی­ کند.

 

با توجه به روایاتی که دلالت بر صحت شرط عدم ازدواج مجدد دارد و نیز عدم مخالفت آن با مقتضای عقد، شرط عدم تزویج در ضمن نکاح نه مخالف با مقتضای عقد است و نه خلاف شرع. افزون بر این که التزام به این شرط با توجه به پذیرش الگوی تک همسری در جامعه­ ما، سبب استحکام نظام مقدس خانواده و بقاء آن و عشق و علاقه­ زوجین نسبت به یکدیگر می­گردد.

 

پیشنهاد می­گردد در سند ازدواج، شرط عدم ازدواج مجدد توسط زن در کنار شروط دیگر آورده شود و ضمانت اجرای آن نیز در نهایت سبب بطلان نکاح دوم گردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم :ازدواج مجدد زن در احکام و قوانین حقوقی ایران

 

 

 

در قوانین حقوقی کشورمان که برگرفته از احکام فقهی اسلام است ، زن ، مادام که همسر دارد ، برخلاف مرد ، نمی تواند ازدواج نماید . ازدواج مجدد ، تنها برای ن مجرد مطلقه و بیوه ، آن هم پس از سپری شدن ایام عده ، تجویز شده است . اما با وجود تجویز ازدواج مجدد برای اینگونه ن ، قوانین حقوقی بصورت مستقیم و غیرمستقیم ، موانعی را بر راه ازدواج مجدد زن بوجود آورده اند که این موانع تحدید کننده ، مانع از تشکیل مجدد زندگی خانوادگی زن می شوند . به نمونه هایی در ذیل اشاره می شود :

 

۱) ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی می گوید : هرگاه شخصی ، چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد ، زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ ، حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۳ اشاره به این دارد که دادگاه در مورد مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ و ۱۰۲۲ وقتی می تواند حکم موت فرضی غایب را صادر نماید که در یکی از رومه های کثیرالانتشار یا جراید محل ، اعلانی در سه دفعه متوالی و هر کدام به فاصله یکماه منتشر نماید تا اگر کسی از غایب خبری داشته باشد به محکمه اطلاع دهد . هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود ، حکم موت فرضی او صادر می شود . درج آگهی نیز در صورت تحقق مواد ۱۰۲۰ ، ۱۰۲۱ ، ۱۰۲۲ صورت می گیرد . یعنی وقتی که ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غایب رسیده است گذشته باشد و در انقضاء این مدت ، سن غایب از ۷۵ سال گذشته باشد . اگر غایب درجنگ مفقود شده ، باید سه سال از تاریخ صلح گذشته باشد و اگر صلحی صورت نگرفته باشد ، باید ۵ سال از خاتمه جنگ گذشته باشد . و اگر غایب مسافر کشتی بوده ، باید سه سال از تاریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد.

 

 

 

با توجه به قوانین فوق ، اگر زنی شوهرش غایب شود ، از یک سو ، زن همسردار تلقی می شود ، و از طرف دیگر با وجود فقدان همسرش نمی تواند شوهر اختیار کند . از طرفی تا ۴ سال از تاریخ غیبت نگذرد ، زن نمی تواند تقاضای طلاق کند . بعد از تقاضای طلاق نیز ، محکمه یکسال وقت برای احراز خبر از غایب تعیین می کند و در صورت عدم احراز خبر ، حکم طلاق صادر می شود که زن می تواند پس از ایام عده طلاق ، که چهار ماه و ۱۰ روز می باشد ، با دیگری ازدواج کند و براساس ماده ۱۰۳۰ ، اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعه نماید ، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد .[۷]

 

ملاحظه می شود زنی که حیات و ممات همسر مفقود الاثرش معلوم نیست ، حتی در صورت طلاق ، چیزی در حدود ۵/۵ سال می بایست برای تشکیل دوباره زندگی و ازدواج مجدد ، صبر نماید . در حالی که این قوانین دست و پاگیر برای مرد وجود ندارد . همچنین است راه دیگر ازدواج مجدد زن ، که صدور حکم فوت فرضی برای همسر غایبش می باشد . براساس قانون ، باید ده سال از فقدان غایب بگذرد و سن او از ۷۵ سال بعد از انقضاء مدت گذشته باشد تا حکم فوت فرضی صادر شود .[۸]